Jan Mazurek Sekurytyzacja to nowatorskie źródło finansowania. Pozwala na pozyskanie kapitału w oparciu o wyodrębnione aktywa bez wzrostu ryzyka kredytowego. Jest to najszybciej rozwijający się segment wielu rynków kapitałowych, szczególnie amerykańskiego i zachodnioeuropejskiego. Sekurytyzacja może mieć zastosowanie w wielu sektorach gospodarki, w bankowości, ubezpieczeniach, usługach i handlu. Przedmiotem sekurytyzacji mogą być wierzytelności wynikające z kredytów hipotecznych, konsumpcyjnych, samochodowych, kart kredytowych, umów leasingowych, transakcji handlowych, faktur za usługi telekomunikacyjne czy należności z tytułu refundacji leków przez NFZ. Sekurytyzacji można poddać także przyszłe należności. Sekurytyzować można praktycznie każdą należność, czego przykładem jest przeprowadzenie takiej operacji dla opłat lotniskowych w Rzymie. Czy zawsze jest to wskazane, pokaże rachunek korzyści i kosztów. Sekurytyzacja to jedna z metod zarządzania aktywami. Do motywów sekurytyzacji należą: – stworzenie nowego, konkurencyjnego kosztowo źródła finansowania rozwoju przedsiębiorstwa; – transfer ryzyka kredytowego; – dywersyfikacja źródeł finansowania; – poprawa adekwatności kapitałowej; – uniknięcie windykacji sądowych wobec niesolidnych dłużników – ich skuteczność jest zazwyczaj niska, a prowadzenie wymaga znacznych nakładów finansowych i absorbuje wielu pracowników, w tym także zarząd firmy. Sekurytyzacja jest przydatna dla instytucji finansowych, które podlegają zaostrzonym wymogom kapitałowym, stosują wiele wskaźników świadczących o adekwatności kapitałowej. Stąd instytucje te są zobligowane do utrzymania ustalonej ustawowo struktury bilansu i wskaźników. Sekurytyzacja pozwala bankom uniknąć tworzenia dodatkowych rezerw, wynikających z ryzyka części aktywów bilansu. Jak to się robi? Inicjatorem transakcji (ang. originator) jest najczęściej pierwotny właściciel należności, dokonujący wyodrębnienia z aktywów jednej lub wielu pul jednorodnych wierzytelności, a następnie ich transferu do podmiotu trzeciego. Przeniesienie wierzytelności od inicjatora do innego podmiotu może nastąpić w drodze cesji lub subpartycypacji. Cesja, czyli transfer aktywów, jest umową, na której mocy inicjator będący cedentem przenosi w drodze przelewu na drugi podmiot (cesjonariusz) swoje wierzytelności (true sale). W tym przypadku następuje oddzielenie ryzyka inicjatora od ryzyka aktywów bazowych. Cesja nie wymaga zgody dłużnika. Dłużnik jest tyko powiadamiany o cesji, choć nie jest to regułą (cesja cicha). Subpartycypacja jest umową, w której inicjator zobowiązuje się do przekazania świadczeń z puli wierzytelności do drugiego podmiotu, który nabywa prawo do części lub całości pożytków z tytułu wierzytelności, ale inicjator pozostaje nadal właścicielem portfela aktywów. Ryzyko braku spłaty wierzytelności przechodzi na podmiot przejmujący. Inicjator nie może usunąć takich należności z aktywów, ponieważ subpartycypacja nie rodzi skutków sprzedaży. Taka transakcja nie dostarcza inicjatorowi środków pieniężnych, lecz służy wytransferowaniu ryzyka kredytowego oraz wypełnieniu wymogów prawnych w zakresie adekwatności kapitałowej, co jest przydatne zwłaszcza w przypadku kredytów bankowych. Ponadto nie powoduje to utraty zaufania do banku wśród klientów i nie narusza tajemnicy bankowej. Przeniesienie wierzytelności może nastąpić w drodze nowacji, która, zgodnie z polskim prawem, polega na umownej zmianie podstawy świadczenia. W tym przypadku jest wymagana zgoda dłużnika, który staje się stroną umowy. Metoda ta w naszym kraju nie jest popularna. Podmiotem, na którego rzecz następuje transfer wierzytelności oraz praw z nich wynikających, może być specjalnie w tym celu utworzona spółka celowa, inaczej – spółka specjalnego przeznaczenia (ang. Special Purpose Vehicle, SPV) lub fundusz sekurytyzacyjny utworzony na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych. Spółka celowa jest spółką kapitałową emitującą dłużne papiery wartościowe (podmiot emisyjny) w celu pozyskania środków na nabycie wierzytelności od inicjatora. Emisja może być zrealizowana również w ramach programu obejmującego wiele transz. Zabezpieczeniem takiej emisji są sekurytyzowane wierzytelności. W Polsce są to obligacje, emitowane na podstawie znowelizowanej w 2000 r. ustawy o obligacjach. W innych krajach występuje wiele papierów emitowanych w oparciu o aktywa (ang. Asset Backed Securities, ABS). W przypadku sekurytyzacyjnych funduszy inwestycyjnych funkcjonujących na polskim rynku źródłem pozyskania środków są emisje certyfikatów inwestycyjnych dokonywane na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o ofercie publicznej. Po zawarciu transakcji sekurytyzacyjnej problem egzekucji wierzytelności spoczywa na spółce specjalnego przeznaczenia lub na funduszu. Podmioty te mogą ściągać wierzytelności samodzielnie lub dokonać cesji albo sprzedać je wyspecjalizowanym firmom windykacyjnym. Wierzytelność, niczym papier wartościowy, może zmienić wielokrotnie właściciela czy też być przedmiotem zastawu lub transakcji kompensującej. W rezultacie każda taka wierzytelność zaczyna żyć swoim życiem. Sekurytyzacja istniejących należności pozwala na udrożnienie przepływów finansowych. Dzięki niej zostają uwolnione środki, które można zainwestować w działalność podstawową przedsiębiorstwa lub wykorzystać do spłaty zadłużenia. Sekurytyzacja daje przedsiębiorstwu szansę na złapanie oddechu i umożliwia prowadzenie działalności w węższym zakresie. Sprawia też, że nie pogarszają się stosunki z dostawcami i klientami i wiarygodność przedsiębiorstwa nie ulega obniżeniu. Pozwala to na przeprowadzenie niezbędnej restrukturyzacji, a także na uniknięcie bankructwa. Z udziałem funduszy inwestycyjnych Fundusze sekurytyzacyjne mogą tworzyć Towarzystwa Funduszy Inwestycyjnych. Zgodę na utworzenie takiego funduszu wydaje Komisja Nadzoru Finansowego. Fundusz sekurytyzacyjny może być utworzony jako fundusz zamknięty, dokonujący emisji certyfikatów inwestycyjnych w celu zgromadzenia środków na nabycie wierzytelności lub praw do świadczeń z tytułu określonych wierzytelności. Certyfikaty inwestycyjne są udziałowymi papierami wartościowymi i mogą być notowane na rynku regulowanym, na przykład na Giełdzie Papierów Wartościowych. Istnieją dwie formy funduszy sekurytyzacyjnych: standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny i niestandaryzowany fundusz sekurytyzacyjny. Podstawowym celem działalności tych funduszy jest lokowanie środków w określone pule wierzytelności, które zgodnie z ustawą o funduszach inwestycyjnych są wyodrębnionymi przez inicjatora sekurytyzacji zestawieniami jednolitych rodzajowo wierzytelności, przynoszących regularny dopływ kapitału. W przypadku kredytów bankowych są to raty kredytowo-odsetkowe. Szczegółowe kryteria, jakie muszą spełniać wierzytelności nabywane przez fundusz, są określone w statucie funduszu, z którym każdy inwestor powinien się dokładnie zapoznać, aby określić ryzyko inwestycyjne. Standaryzowany fundusz sekurytyzacyjny jest funduszem parasolowym z wydzielonymi subfunduszami, w których portfelach winno znajdować się co najmniej 75% jednej puli wierzytelności lub praw do wszystkich świadczeń otrzymywanych przez inicjatora sekurytyzacji z tytułu tej puli wierzytelności. Nabywcami certyfikatów funduszu standaryzowanego, a więc jego uczestnikami, mogą być osoby prawne, jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, a także osoby fizyczne. Niestandaryzowany fundusz sekurytyzacyjny jest pojedynczym funduszem inwestycyjnym mogącym lokować w zdywersyfikowany portfel wierzytelności. Co najmniej 75% wartości aktywów funduszu winny stanowić wierzytelności, dłużne papiery wartościowe i prawa do świadczeń wynikające z wierzytelności. Prawo do nabywania certyfikatów niestandardowego funduszu sekurytyzacyjnego posiadają jedynie osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Statut funduszu może dopuszczać uczestnictwo w funduszu osób fizycznych, jednak cena emisyjna certyfikatu nie może być niższa niż równowartość 40 tys. euro. Każdy z powyższych funduszy może inwestować wolne środki w różne aktywa finansowe, takie jak: dłużne papiery wartościowe, jednostki uczestnictwa funduszy rynku pieniężnego, depozyty bankowe, instrumenty rynku pieniężnego oraz instrumenty pochodne. Przy czym celem takich inwestycji może być jedynie ograniczenie ryzyka inwestycyjnego. Jak podaje Izba Zarządzających Funduszami i Aktywami, na koniec października 2006 r. na naszym rynku funkcjonowało siedem funduszy sekurytyzacyjnych zarządzających aktywami o wartości 453 mln zł. „Należące do BPH TFI niestandaryzowane fundusze sekurytyzacyjne PROKURA oraz BISON są funduszami zamkniętymi, które zostały utworzone dla konkretnych podmiotów, co oznacza, że są niedostępne dla innych inwestorów” – mówi Tomasz Mozer, członek zarządu BPH TFI. Nowy fundusz sekurytyzacyjny na polskim rynku został utworzony przez TFI SKARBIEC SA Posiada on nowatorską konstrukcję funduszu podstawowego z funduszami powiązanymi (Master/Feeder). Oznacza to, iż funduszem sekurytyzacyjnym, który będzie nabywał wierzytelności, będzie EGB Podstawowy Niestandaryzowany Sekurytyzacyjny Fundusz Inwestycyjny Zamknięty. Inwestorom zostaną zaoferowane certyfikaty inwestycyjne funduszy powiązanych: EGB-SKARBIEC Powiązany Fundusz Inwestycyjny Zamknięty oraz EGB-SKARBIEC Bis Powiązany Fundusz Inwestycyjny Zamknięty. Fundusze powiązane będą inwestować całość swoich aktywów w certyfikaty inwestycyjne funduszu sekurytyzacyjnego. Fundusz Skarbca planuje wyemitować certyfikaty inwestycyjne o wartości 300 mln zł, co pozwoli przeznaczyć te środki na transakcje kupna wierzytelności nieregularnych od banków, firm telekomunikacyjnych oraz ubezpieczeniowych. Obsługa tych wierzytelności będzie powierzona EGB Investments w Bydgoszczy. Uprzywilejowana pozycja funduszy sekurytyzacyjnych polega na ich zwolnieniu podatkowym w przypadku obrotu wierzytelnościami. W sektorze bankowym Sekurytyzacja wierzytelności bankowych jest możliwa na podstawie znowelizowanego Prawa bankowego. Obecnie polski rynek sekurytyzacji aktywów bankowych znajduje się w początkowej fazie rozwoju. Jednak rosnące zainteresowanie i pierwsze pomyślnie przeprowadzone transakcje pozwalają patrzeć optymistycznie w przyszłość. W przypadku banków korzyści są bezsporne, gdyż mogą one osiągnąć jednocześnie dwa ważne cele. Pierwszy to pozyskiwanie finansowania po cenie konkurencyjnej w stosunku do innych źródeł, drugi to poprawa współczynników adekwatności kapitałowej bez angażowania kapitału przez akcjonariuszy. Pewne problemy powstają w związku z kwestią tajemnicy bankowej i ochrony danych osobowych. Niemniej jednak banki mogą przekazywać dane osobowe do funduszy sekurytyzacyjnych, bo fundusze są zobowiązane do przetwarzania ich zgodnie z przepisami ustawy o ochronie danych osobowych. Każdy fundusz inwestycyjny posiada zarejestrowany zbiór danych osobowych w Generalnym Inspektoracie Ochrony Danych Osobowych oraz jest zobowiązany do ich zabezpieczenia na warunkach określonych w ustawie. Z kolei przekazywanie danych osobowych do spółki kapitałowej jest możliwe na podstawie umowy, o której mówi art. 31 ustawy o ochronie danych osobowych. Swoistą formą sekurytyzacji bankowej jest sprzedaż wierzytelności wynikających z kredytów w sytuacji nieregularnej. Tu oczywiście głównym celem nie jest pozyskanie finansowania, ale uwolnienie banku od złych aktywów. Sekurytyzacja wierzytelności bankowych może być prowadzona na podstawie prawa bankowego, które mówi, że bank może zawrzeć z towarzystwem funduszy inwestycyjnych zarządzającym funduszem sekurytyzacyjnym lub z funduszem reprezentowanym przez to towarzystwo umowę sprzedaży, cesji wierzytelności lub umowę o subpartycypację. Inicjatorem całego procesu jest bank, któremu zależy na szybkim spieniężeniu niepłynnych aktywów. Nabywcą oferowanych przez inicjatora aktywów jest sekurytyzacyjny funduszy inwestycyjny, który ma za zadanie przeprowadzić na ich podstawie emisję certyfikatów inwestycyjnych. Wyemitowane przez fundusz papiery wartościowe nabywają inwestorzy, stający się w ten sposób uczestnikami funduszu. Same towarzystwa natomiast zarabiają dzięki opłatom i prowizjom pobieranym za wykonane czynności w zakresie zarządzania utworzonymi funduszami. W przypadku przelewu wierzytelności na spółkę kapitałową SPV, Prawo bankowe nie zezwala na przeniesienie ich poprzez umowę subpartycypacji. Jednocześnie wymagane jest, aby podmiot emisyjny nie był kapitałowo lub organizacyjnie powiązany z bankiem dokonującym zbywania wierzytelności. Istotnym czynnikiem umożliwiającym przeprowadzanie emisji przez spółki kapitałowe SPV były zmiany w ustawie o obligacjach, która dopuszcza obecnie emisje obligacji niezabezpieczonych przez te podmioty. Podstawowe umowy występujące w procesie sekurytyzacji bankowej to: umowa programu sekurytyzacji wierzytelności, umowa podporządkowania, umowa emisji obligacji. Umowa programu sekurytyzacji wierzytelności określa warunki związane z umowami przelewu wierzytelności. Podstawowe postanowienia obejmują rodzaj i jakość wierzytelności, maksymalny czas przeterminowania, dopuszczalną wartość zadłużenia pojedynczego dłużnika, udział wierzytelności niewymagalnych. Umowa podporządkowania ustala, że zobowiązanie wobec inicjatora może być spłacane jedynie za zgodą banku. W tym przypadku inicjator występuje jako podporządkowany wierzyciel, natomiast spółka SPV jako podporządkowany dłużnik. Umowa emisji obligacji określa maksymalną wartość emisji lub programu emisji oraz sposób jej przeprowadzenia (rodzaj obligacji i emisji, liczbę osób, do których jest skierowana emisja, procedury emisyjne). Zabezpieczeniem transakcji może być wspierająca linia kredytowa lub gwarancja nabycia obligacji. Obserwując sytuację w polskim sektorze bankowości, na razie nie widać wielu czynników, które mogłyby prowadzić do dużego zainteresowania procesem sekurytyzacji aktywów. Banki działające w Polsce są dziś dobrze dokapitalizowane, co zapewnia im adekwatność kapitałową. Niejednokrotnie mamy do czynienia z nadpłynnością w tym sektorze. W najbliższych latach zapewne utrzymają korzystną strukturę bilansu oraz wysokie współczynniki wypłacalności. Stąd wydaje się wątpliwe, aby podmioty te zaczęły pozbywać się zdrowych portfeli kredytowych, dających im regularny dopływ gotówki. Dotyczy to szczególnie dużych banków z większościowym kapitałem zagranicznym. W bankach, które mają strukturę refinansowania w mniejszym stopniu uzależnioną od depozytów ludności, może wcześniej ujawnić się potrzeba sekurytyzacji. Jednak obecna sytuacja podaży pieniądza na rynkach krajowym i zagranicznym stwarza ogromne możliwości pozyskania go poprzez emisje euroobligacji lub zaciąganie tanich pożyczek we frankach szwajcarskich. Niejednokrotnie instrumenty te mogą okazać się tańszym źródłem finansowania niż pozyskanie go w drodze transakcji sekurytyzacyjnych. Ponadto wejście w życie w 2007 r. nowej umowy kapitałowej przyczyni się do uwolnienia kapitału obecnie zaangażowanego w działalność kredytową. Stąd nie należy spodziewać się w najbliższym czasie, aby duże banki chętnie korzystały z sekurytyzacji, chyba że zostaną stworzone do tego korzystne rozwiązania prawne, szczególnie w zakresie podatkowym. W drugim kwartale 2006 r. została przeprowadzona sekurytyzacja aktywów Dominet Banku. Przedmiotem sekurytyzacji były należności z tytułu kredytów samochodowych, w których ten bank się specjalizuje. Celem tego zabiegu była optymalizacja bilansu oraz poprawa wskaźników. Organizatorem był Merrill Lynch, natomiast doradcą prawnym – kancelaria prawna Lovells, która posiada bogate doświadczenie w tego typu transakcjach, realizowanych w Wielkiej Brytanii, Niemczech, Francji i Włoszech. Problemy podatkowe Prowadzenie procesu sekurytyzacji w polskich realiach wiąże się jednak z koniecznością rozwiązania wielu kwestii dotyczącuch prawa podatkowego. Ze względu na inowacyjność i duży poziom skomplikowania transakcji sekurytyzacyjnych prawidłowa interpretacja prawa może stwarzać urzędnikom skarbowym, a nawet ministerialnym, poważne problemy. Dotyczy to zwłaszcza kwestii związanych z podatkiem od czynności cywilnoprawnych, VAT, jak też rozliczaniem ewentualnych strat poniesionych przez nabywcę portfela wierzytelności. Według mec. Andrzeja Dębca, partnera kancelarii prawnej Lovells H. Seisler sp. k., obecne przepisy podatkowe w naszym kraju blokują rozwój sekurytyzacji. Dotyczy to w szczególności transakcji realizowanych przy wykorzystaniu spółek specjalnego przeznaczenia oraz sekurytyzacji subpartycypacyjnej, gdyż istnieje niepewność co do jej skutków podatkowych. W przypadku wykorzystania struktury spółki specjalnego przeznaczenia jako nabywcy wierzytelności, strata zrealizowana przez bank na ich sprzedaży nie może być rozliczona podatkowo. Strata ze zbycia wierzytelności z tytułu kredytów bądź pożyczek udzielanych towarzystwu funduszy inwestycyjnych lub funduszowi sekurytyzacyjnemu stanowi natomiast koszt uzyskania przychodów. Tego typu rozróżnienie nie jest niczym uzasadnione. W przypadku sekurytyzacji subpartycypacyjnej podstawowy problem stanowi asymetria w możliwości rozliczania przychodów i kosztów transakcji. Może się bowiem okazać, że inicjator osiąga na początku wysokie przychody, a nie może rozliczyć kosztów, gdyż koszty związane z przeniesieniem wierzytelności, ze względu na specyfikę tego rodzaju sekurytyzacji, będzie rozliczał w czasie. Kolejny problem wynika z braku jednolitości interpretacji organów podatkowych w zakresie opodatkowania sekurytyzacji podatkami pośrednimi – podatkiem VAT i podatkiem od czynności cywilnoprawnych. Istnieją sprzeczne opinie organów podatkowych co do opodatkowania sprzedaży wierzytelności 1-proc. podatkiem od czynności cywilnoprawnych. Obecnie obowiązek podatkowy nie dotyczy w takim samym stopniu wszystkich podmiotów. Na przykład instytucje finansowe są z tego podatku zwolnione, bo organy podatkowe uważają, że sprzedaż wierzytelności powinna być traktowana jako usługa finansowa i w konsekwencji podlegać opodatkowaniu VAT. W przypadku innych podmiotów tran-sakcja sekurytyzacyjna porównywana jest do faktoringu, co prowadzi w konsekwencji do jej opodatkowania podatkiem VAT według stawki 22%. Mimo podjęcia próby uregulowania w przepisach podatkowych kwestii związanych z rozliczaniem transakcji sekurytyzacyjnych, należy uznać, że próba ta nie do końca się udała. Przelew wierzytelności banku na towarzystwo funduszy inwestycyjnych lub fundusz sekurytyzacyjny wymaga uzyskania pisemnej zgody dłużnika banku oraz gwaranta lub poręczyciela. W takim przypadku wymagane jest poddanie się egzekucji na rzecz funduszu lub towarzystwa funduszy inwestycyjnych nabywającego wierzytelność. Nie dotyczy to umów kredytowych zawartych przed r., tj. sprzed nowelizacji Prawa bankowego. Wymóg uzyskania takiej zgody w praktyce może znacznie utrudnić i zwiększyć koszty procesu sekurytyzacji. Stąd optymalnym rozwiązaniem dla banku jest zamieszczanie odpowiedniej klauzuli na etapie zawierania umowy kredytowej. Jak mówi Piotr Zawiślak, radca prawny w kancelarii Lovells H. Seisler sp. k., prawo bankowe wymaga uzyskania zgody dłużnika wyłącznie w przypadku przelewu wierzytelności banku do funduszu sekurytyzacyjnego. Taka zgoda nie jest wymagana w przypadku przeniesienia wierzytelności na rzecz spółki kapitałowej. Art. 92c został wprowadzony do Prawa bankowego ustawą o funduszach inwestycyjnych, a konieczność uzyskania zgody na przelew wiązała się z tym, że na etapie prac nad ustawą lansowana była koncepcja, że fundusze sekurytyzacyjne będą mogły działać na podstawie tytułów egzekucyjnych, podobnych do bankowych tytułów egzekucyjnych. Ostatecznie koncepcja ta nie zyskała aprobaty sejmu, jednak zapomniano o zmianie tego przepisu. Konieczność uzyskiwania zgody na przelew do funduszu nie ma więc obecnie żadnego uzasadnienia, ale, niestety, przepis jest jasny. Natomiast nigdy nie było pomysłu, aby wyposażyć SPV w tytuł egzekucyjny i nie powinniśmy rozciągać tego przepisu poza fundusze sekurytyzacyjne – uważa mec. Zawiślak. Na początku drogi Poruszone w artykule zagadnienia związane z sekurytyzacją wymagają rozwiązania wielu problemów prawnych. Obecne prawo w tym zakresie jest w wielu kwestiach niespójne, co jest przyczyną wątpliwości, szczególnie w sprawach podatkowych, i w efekcie może utrudniać, lub wręcz hamować podejmowanie decyzji dotyczących sekurytyzacji przez podmioty posiadające na aktywach niepewne należności. Należy liczyć, że rozwój rynku finansowego oraz coraz większa jego otwartość na świat przyczynią się do wykorzystania sekurytyzacji dla uzdrawiania finansów polskich przedsiębiorstw. Wymaga to jednak zmian wielu ustaw, którymi winien zająć się nasz parlament, co jednak nie nastąpi, jeżeli nie będzie odpowiedniej inicjatywy ze strony zainteresowanych podmiotów. Tekst powstał w dniu 21 lutego 2007 r. Potrzebujesz porady prawnej? Kancelaria Prawna Skarbiec oferuje swoje usługi w zakresie porad prawnych dla konsumentów i przedsiębiorców. Kontakt: sekretariat@